Resumen: derecho de la competencia. Derecho administrativo sancionador. Comisión nacional de la competencia. Artículo 1 a de la ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia.




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títuloResumen: derecho de la competencia. Derecho administrativo sancionador. Comisión nacional de la competencia. Artículo 1 a de la ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia.
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SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de enero de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
TERCERO.- Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 2 de abril de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:
« Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por interpuesto y formalizado a nombre de la Administración General del Estado el presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, estimándolo, case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (Expediente s/0037/08 Compañías de Seguro Decenal) que la misma dejó parcialmente sin efecto, con lo demás que sea procedente
Por Otrosí manifiesta que, tal como se señala en los fundamentos de derecho de este escrito, se solicita de la Excelentísima Sala la formulación de cuestión prejudicial ante el TJUE para el caso de que tenga dudas sobre la interpretación de los preceptos del Tratado de la Comunidad Europea inaplicados por la sentencia recurrida y de la jurisprudencia del TJUE que los aplica, en los términos expresados en los correspondientes motivos del recurso de casación. ».
CUARTO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 26 de junio de 2013 , por el que se acordó admitir el recurso de casación.
QUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2013, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la entidad mercantil SCOR GLOBAL P&C .SE) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó la Procuradora Doña María Isabel Campillo García en escrito presentado el día 25 de noviembre de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
« que, teniendo por presentado este escrito con el documento que se acompaña, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada, en tiempo y forma, OPOSICIÓN AL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y RECURSO DE CASACIÓN interpuestos de contrario contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 18 de diciembre de 2012 en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 865/2009 y, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia desestimando el recurso de casación, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid cuya casación solicita el recurrente, condenándose a la parte actora y hoy recurrente al pago de las costas del recurso de casación.
Por Otrosí solicita que se rechace el planteamiento de las cuestiones prejudiciales que se proponen en el recurso de casación. » .
SEXTO.- Por providencia de 20 de noviembre de 2013 se acordó unir el escrito del Servicio Jurídico de la Comisión Europea, tener por formulada por dicha Comisión petición formal para la presentación de observaciones escritas en el presente recurso, y dar traslado del mismo a las partes para que, en relación con su contenido, formulen alegaciones, lo que efectuaron con el siguiente resultado:
1º.- El Abogado del Estado, en escrito presentado el 22 de noviembre de 2013, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
« que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por hechas las anteriores alegaciones y acepte la petición de intervención de la Comisión Europea acordando un plazo para ello y remitiendo la documentación requerida. » .
2º.- La Procuradora Doña María Isabel Campillo García, en representación de la mercantil SCOR GLOBAL P&C SE, en escrito presentado el 29 de noviembre de 2013, efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
« que, habiendo por presentado este escrito y admitiéndolo, tenga por hechas las alegaciones en él contenidas y acuerde la no admisión de observaciones de la Comisión Europea. » .
SÉPTIMO.- Por providencia de 10 de diciembre de 2013, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes y, conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se concede un plazo de treinta días a la Comisión Europea, a partir de la recepción de los referidos documentos, para que presente sus observaciones escritas, de las cuales se dará traslado ulterior a las partes a fin de que formulen alegaciones.
La Comisión Europea presentó escrito el 24 de enero de 2014, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con la siguiente CONCLUSIÓN:
« [...] Por todo lo expuesto, la Comisión, al amparo de lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento 1/2003 y en aras a la clarificación de determinados conceptos que pueden incidir en la coherente aplicación del artículo 101 TFUE en el asunto objeto del presente recurso de casación, sugiere al Tribunal Supremo la siguiente línea de interpretación:
> La definición de "riesgo nuevo" debe obtenerse a partir de la interpretación del art. 7, apartado 2, en conexión con los considerandos 19 y 20 del Reglamento n. 358/2003; de la Comisión , de 27 de febrero, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y practicas concertadas en el sector de los seguros, incluyendo los riesgos que no existían previamente y cuya cobertura requiera el desarrollo de un producto de seguro totalmente nuevo que no suponga una extensión, mejora o sustitución de un producto de seguro existente.
>La posible incidencia de la legislación nacional en el comportamiento de las entidades aseguradoras debe precisar, siempre atendiendo a las particularidades normativas del sector en cuestión y teniendo en cuenta que la fijación de precios mínimos para las primas comerciales resulta una práctica anticompetitiva, si la obligación legal de la suficiencia de las primas comerciales mantiene subsistente la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por los comportamientos autónomos de las empresas implicadas.
> La incidencia del elemento subjetivo en la calificación de una infracción como la que nos ocupa debe valorarse teniendo en cuenta que, en primer lugar, que no corresponde a las entidades aseguradoras determinar sí otras entidades infringían la normativa nacional al aplicar tarifas de infraseguro, que pudiesen resultar insuficientes para cubrir el riesgo asegurado, y, en segundo lugar, que si el supuesto enjuiciado se tratarse de un acuerdo de fijación de precios para primas comerciales, las entidades aseguradoras no podrían haber ignorado que su comportamiento era contrario a la competencia.
> La valoración de la intervención de la recurrida en el acuerdo o práctica supuestamente anticompetitivos debe ajustarse a los criterios señalados en los apartados 59 y siguientes de estas observaciones.
[...] Las observaciones previstas en el art. 15 del Reglamento 1/2003 no son, evidentemente, vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional. Únicamente el Tribunal de Justicia se encuentra en posición de ofrecer una interpretación del Derecho de la UE vinculante para el juez nacional. Corresponde, en todo caso, al Tribunal Supremo, si lo estima necesario para resolver la cuestión litigiosa, recurrir al mecanismo de la cuestión prejudicial previsto en el art. 267 TFUE . ».
OCTAVO.- Recibido escrito de la Comisión Europea formulando observaciones, por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2014, y, de conformidad con lo acordado en la providencia de 10 de diciembre de 2013, se concede a las partes el plazo de treinta días para que puedan efectuar las alegaciones que consideren oportunas sobre el escrito de la Comisión, lo efectuaron con el siguiente resultado:
1º.- El Abogado del Estado, en escrito presentado el 31 de enero de 2014, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
« Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por hechas las anteriores alegaciones y, teniendo en cuenta las observaciones de la Comisión Europea, haga un pronunciamiento estimatorio del presente recurso de casación. » .
2º.- La Procuradora Doña María Isabel Campillo García, en representación de la mercantil SCOR GLOBAL P&C SE, en escrito presentado el 6 de marzo de 2014, efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
« que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por realizadas las presentes alegaciones frente al Escrito de Observaciones de la Comisión Europea y, previos los trámites legales oportunos, conforme ya se solicitó en nuestro escrito de oposición, dicte Sentencia desestimando el recurso de casación, confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sic) cuya casación solicita el recurrente, condenándose a la parte actora y hoy recurrente al pago de las costas del recurso de casación. » .
NOVENO.- Por providencia de fecha 2 de febrero de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2012 , que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad mercantil SCOR GLOBAL P&C SE contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, recaída en el expediente S/0037/08, que declara que ha quedado acreditada la existencia de un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81.1, letra a) del Tratado CE , y el artículo 1.1, letra a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , de la que es responsable, entres otras compañías aseguradoras y reaseguradoras, la sociedad recurrente.
El recurso de casación se articula en la formulación de tres motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
En el primer motivo de casación se alega la infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 81.1 del Tratado CE , y la jurisprudencia dictada en su aplicación, en cuanto la Sala de instancia considera que el acuerdo sancionado no constituye ni puede calificarse como una infracción por su objeto, ya que existe una explicación alternativa distinta a la existencia de una conducta prohibida, pues no tiene en cuenta la potencialidad anticompetitiva del mencionado acuerdo, reflejado en el Documento de Medidas Correctoras SDD 2002, que ha propiciado que compañías de seguros y reaseguros abandonen su comportamiento empresarial unilateral e independiente.
El segundo motivo de casación se sustenta también en la infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y del artículo 81.1 del Tratado CE , y la jurisprudencia, en cuanto la Sala de instancia no toma en consideración que en el expediente administrativo constaban pruebas inequívocas que acreditaban la existencia de un acuerdo de fijación de previos mínimos para el seguro decenal, por lo que resultaba innecesaria la búsqueda de una explicación alternativa para exonerar de responsabilidad a las compañías autoras de la conducta anticompetitiva.
El tercer motivo de casación descansa en la infracción del artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y con el Reglamento CE 358/2003 de la Comisión, de 27 de febrero de 2003, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros, en cuanto la Sala de instancia incurre en error de Derecho al considerar y valorar como circunstancia excluyente del reproche antitrust el hecho de que el riesgo cubierto por el seguro decenal, introducido por la Ley de Ordenación de la Edificación, debía ser conceptuado un «riesgo nuevo».
SEGUNDO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.
El primer y el segundo motivos de casación, fundamentados en la infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que por razones de coherencia examinamos conjuntamente, deben ser acogidos, pues consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada de dicha disposición legal, que prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto restringir o falsear la competencia, y que, en particular, proscribe los acuerdos de fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, al sostener que la conducta imputada a la compañía reaseguradora recurrente, de acordar con otras compañías aseguradoras y reaseguradoras, que operan en el mercado del seguro decena en España, la fijación de precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, y de participar en las reuniones celebradas con el fin de establecer medidas de seguimiento y vigilancia, estaba justificada por las propias características específicas de esta modalidad de seguro obligatorio, que exigía de la cooperación e intercambio de información sobre los riesgos a asegurar entre las compañías del sector, con el objeto de garantizar su buen funcionamiento, evitando prácticas de infraseguro respecto de la cobertura del riesgo, y favorecer el desarrollo del mercado inmobiliario, puesto que estimamos que éstas explicaciones no son suficientes para desvirtuar la consideración de que se trata de un acuerdo que, por su contenido y alcance, pretende homogeneizar las tarifas mínimas y las condiciones de suscripción de las pólizas de seguro y de reaseguro, que puede producir un efecto negativo en la competencia y, en consecuencia, es apta para restringir o falsear la competencia en el mercado interior y en el mercado intercomunitario relevante afectados.
En efecto, no compartimos los razonamientos de la Sala de instancia respecto de que la conducta imputada a la Compañía reaseguradora SCOR GLOBAL P&C SE no merecía reproche sancionador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, debido a la existencia de explicaciones alternativas a la concertación analizada, por tratarse de la cobertura de un riesgo nuevo, derivado de la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que exigía de las compañías aseguradoras y reaseguradoras colaborar para favorecer el adecuado funcionamiento del mercado del seguro decenal en España, y evitar situaciones de infratarificación como se produjeron en Francia, puesto que consideramos que estas circunstancias no son determinantes para excluir la responsabilidad de la sociedad recurrente, al haber quedado acreditada su participación de forma activa en las reuniones celebradas para intercabiar información, con el objeto de implementar la aplicación del Documento «Medidas Correctoras - SDD 2002», que, además de arbitrar reglas sobre valores de referencia de los capitales asegurados, establecía franquicias mínimas y máximas y determinadas reglas sobre las garantías complementarias y la aplicación de recargos, lo que va más allá de la mera homogeneización de las primas puras o de riesgo, y en los contactos posteriores entre compañías aseguradoras y reaseguradoras para vigilar el cumplimiento de lo acordado, lo que constituye inequívocamente una conducta, por su objeto, restrictiva del libre juego de la competencia en los mercados de seguro afectados.
En este sentido, consideramos que la Sala de instancia ha otorgado indebidamente verosimilitud a las explicaciones alternativas formuladas por la defensa de la sociedad recurrente para justificar su conducta, que sería determinante para declarar la inexistencia de infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sin tener en cuenta hechos debidamente acreditados en el expediente sancionador, respecto de las prácticas de seguimiento y control de los incumplimientos del mencionado Documento «Medidas Correctoras - SDD 2002», lo que, como hemos sostenido en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 (RC 2449/2013), revela el verdadero significado y alcance anticompetitivo del acuerdo adoptado por las empresas aseguradoras y reaseguradoras sancionadas.
El tercer motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con el Reglamento ( CE) 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros, debe también ser acogido, en la medida en que la Sala de instancia acepta que la conducta imputada estaría amparada, por tratarse de la cobertura de un riesgo nuevo, por la exención contemplada en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, y en el artículo 1 del referido Reglamento Comunitario , que declara, de conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE , inaplicables las disposiciones del apartado 1 a los acuerdos celebrados entre dos o más empresas del sector de seguros en determinados concretos ámbitos de colaboración, en cuanto entendemos que el alcance del acuerdo de fijación de precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, que tiene un carácter vinculante y obligatorio para las empresas aseguradoras y reaseguradoras participantes, y la naturaleza de las prácticas de seguimiento y control del cumplimiento de lo pactado, con el objeto de impedir que las empresas se desvíen de las condiciones de suscripción de pólizas acordadas, determina que apreciamos que dicho acuerdo no está cubierto por la mencionada exención.
En consecuencia con lo razonado, al estimarse los motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar a al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 865/2009 , que casamos.
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