Que otros podrían ser considerados como abolicionistas a largo plazo

ABOLICIONISMO Y ANTIPROHIBICIONISMO

Alfonso Zambrano Pasquel*

(Ecuador)
Introducción.- Cuando reflexionamos en torno a la cárcel con extrema facilidad aseguramos que ella ha fracasado. Tal afirmación puede resultar legítima si partimos de las funciones declaradas de la cárcel, pero que decir cuando se trata de las funciones latentes o no declaradas?
No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control social, de manera que la cárcel al igual que la ley penal cumple también una propuesta instrumental que aunque deslegitimada por la contradicción entre las funciones declaradas y las conseguidas, es funcional para los fines que subyacen en su ideología.
El discurso larvado o encubierto sigue no sólo latente sino que hasta podría afirmarse que la función no declarada de este segmento del control social encuentra un mecanismo reproductor en su admitida crísis, pues se genera una epistemología del terror con una bien dirigida publicidad del deterioro carcelario, de las reales condiciones infrahumanas en que se debaten nuestras cárceles, cuya muestra al gran público produce el impacto traumatizante del miedo.

Bajo esta última consideración resultará dudoso desconocer el "éxito" de la cárcel si por tal entendemos el cumplimiento de sus funciones latentes ¹. Otro aspecto de su funcionalidad lo podemos encontrar admitiendo que a pretexto de examinar el estado actual de la cárcel se sigan produciendo reuniones de expertos, foros académicos, debates científicos, etc., que en alguna medida alimentan su vigencia.
El cuestionamiento que se le formula a la cárcel ha dado paso a una propuesta abolicionista de la que se llega a afirmar que se encuentra en una línea paralela a la criminología crítica y que los movimientos contra la esclavitud han sido los precursores del abolicionismo ². Una concepción materialista del abolicionismo parte de la idea de que las estructuras materiales determinan el contenido de las normas, de los valores, de la consciencia, y que la transformación sólo se podrá lograr a través del cambio radical de las relaciones sociales de producción.
Bajo la concepción de un derecho penal mínimo o de ultima ratio se expresa que sus representantes se han declarado adversarios tímidos, o seguidores con reservas del abolicionismo ( Smaus, Pavarini, Emilio García Méndez ) y que otros podrían ser considerados como abolicionistas a largo plazo ( Baratta, Zaffaroni ) ³. Por nuestra parte apreciamos como digno de rescate aun admitiendo que las propuestas abolicionistas demandan un proceso mediato, que la reflexión en torno a las mismas, nos conduce hoy en día a una búsqueda inmediata de un derecho penal mínimo o de última ratio. Con sobradas razones Nils CHRISTIE aboga por establecer restricciones severas al uso del dolor provocado por el hombre como un medio de control social, basándose en la experiencia de los sistemas sociales que usan una cantidad mínima de dolor. ⁴
Un interesante documento de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México recoge algunos planteamientos de la lucha por la vigencia y respeto de los Derechos Humanos en el sistema penitenciario mexicano. De cara a la realidad se hacen agudas formulaciones y recomendaciones, recordando que la labor de este organismo ha permitido la reducción del número de internos racionalizando la utilización de la pena privativa de libertad, despenalizando conductas de bajo costo social, introduciendo hipótesis en las que el juez puede optar por penas alternativas a la prisión, ampliando las posibilidades de libertad provisional para los procesados pobres y ensanchando los límites dentro de los cuales se puede obtener una condena condicional o una conmutación de la pena. ⁵
Uno de los méritos de la criminología crítica ha sido deslegitimar al sistema penal como reproductor de desigualdades e injusticias sociales. El abolicionismo llega incuso a negarle realidad ontológica al delito y a denunciar la ausencia de la víctima en una potencial solución del conflicto, cuestionándose hasta las medidas alternativas por ser relegitimadoras del sistema penal y de la cárcel.

Con mucha ponderación y objetividad Luis DE LA BARREDA dice, " El sueño de terminar con el derecho penal es otra de esas utopías que en los últimos años se ha venido derrumbando vertiginosamente " ⁶. La propuesta de una sociedad mejor le resulta de dificil aceptación a corto plazo porque no se puede predecir lo que ocurrirá en el nuevo milenio en que podrían haber comunidades con menos injusticias y desigualdades, con más libertad, democracia y solidaridad, Luis DE LA BARREDA se pronuncia porque el reto estriba en conservar y fortalecer los principios garantizadores, democráticos, consagrados en las partes generales de los estatutos punitivos, reduciendo las partes especiales al mínimo necesario, disminuyendo a límites razonables la pena como sanción privativa de la libertad y observando escrupulosamente que no se rompa la debida proporción entre bien jurídico tutelado y punibilidad.⁷
De un derecho penal mínimo a un derecho penal máximo.- Para enfrentar la problemática de la criminalidad se acude a diferentes discursos, pudiendo advertirse con claridad que la dialéctica de los procesos de criminalización tiene una marcada tendencia a buscar la consolidación de un derecho penal mínimo, garantista y liberal cuando se trata del derecho penal común u ordinario. La contradicción es evidente cuando se trata de leyes penales especiales como la ley de drogas o los estatutos antiterroristas en que la propuesta es la de buscar un derecho penal máximo bajo cuya ideología se irrespetan las garantías formales del Estado de Derecho y toman carta de ciudadanía los frutos del arbol prohibido.
Con la primera propuesta se busca un derecho penal alternativo y democrático en el que las garantías constitucionales se irradian al proceso penal respetándose el principio de inocencia, el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, se proscriben tratamientos procesales de excepción, se garantiza el derecho de defensa, se respeta la legalidad y la judicialidad de la prueba, la inmediación del juez con las pruebas, se admiten las penas alternativas, etc.
Con la admisión de un derecho penal mínimo ( concepción minimalista ) se propugna la preeminencia o el valor social del bien jurídico afectado, de manera que la poca o ninguna afectación del bien jurídico podría hasta permitir la renuncia al ejercicio de la potestad punitiva del Estado mediante el principio de oportunidad. Se pretende acudir a la violencia oficial como último recurso con la investigación fiscal propia del sistema procesal acusatorio moderno, afirmándose la inexistencia de delito sin un daño socialmente significativo para algún bien jurídico o sin ponerlo en peligro efectivo.
Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad que se traducen en el respeto a los principios de fragmentariedad y subsidiariedad permitirían un descongestionamiento carcelario lo que devendría en un ahorro de gastos y pondría a los pequeños delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y simbiosis criminal que significa la prisión. " Además, sin duda habría mejores perspectivas de un mejor trato y de un auténtico tratamiento a los presos ".⁸
Cuando se acepta la necesidad de un derecho penal máximo ( tendencia maximalista ) se cree con excesiva ingenuidad que el derecho penal y el sistema penal deben ser el primer recurso del Estado de Derecho y que en esa declaratoria de guerra total se debe llegar a la imposición de la pena de muerte y al recorte de todas las garantías constitucionales como el mejor instrumento de disuación conque cuenta el control social formal.
Cuando esto último acontece por ejemplo en materia de drogas, se pierden en el laberinto de la represividad todas las posibilidades de acudir al sistema penal como la última respuesta, pues a pretexto de este combate el discurso perverso del sistema penal llega a su máxima expresión, y con frecuencia más de un Estado llega a demenciales decisiones de renuncia a su propia soberanía con la concesión de la extradición, o la autorización para incursiones militares extranjeras en suelo nacional.⁹
Incluso a nivel de organismos supranacionales e instituciones gubernamentales como las del Consejo de Europa, el Parlamento Europeo, Las Naciones Unidas, etc., como dice Antonio BERINSTAIN, " Más o menos inconscientemente, estos organismos, a la luz de la moderna epistemología, están poco capacitados para constatar ( o no quieren ver ) algunos de los principales factores etiológicos ( y los convenientes planteamientos ) de la toxicomanía y su `paralelo' narcotráfico... Uno de ellos es el control estatal desaforado y parcial ".¹⁰
Es verdad que no se produce un diálogo entre los partidarios del control punitivo del tráfico y del uso abusivo de drogas y los defensistas de la liberación, adoptando a ultranza posiciones irreductibles ¹¹. Coincidimos con Elías CARRANZA poniendo en evidencia algunos aspectos negativos de la represión como : 1) Los sistemas de justicia penal de la región están desequilibrados, pues se aumenta el número de policías por habitantes en tanto que los poderes judiciales y los sistemas penitenciarios se raquitizan. 2) No es bueno para la estabilidad de los nacientes gobiernos democráticos de la región el desequilibrio que se está produciendo entre Poder Judicial y Policía, ni tampoco que los ejércitos se alejen de su función específica e intervengan nuevamente en asuntos que no son de su propia competencia al interior de los paises. 3) Los sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro y falta de capacidad operativa para intentar cualquier proyecto asistencialista. 4) Las leyes especiales sobre la materia son irrespetuosas de un derecho penal liberal, contravienen las propuestas de un derecho penal mínimo y son abiertamente inconstitucionales ( conforme hemos manifestado también por nuestra parte en otros trabajos ) pues crean tipos penales abiertos, delegan facultades legislativas en el ejecutivo, crean ordenamientos punitivos de excepción sancionando conductas preparatorias o de mero peligro abstracto.
5) La erradicación de los cultivos con herbicidas y sustancias tóxicas produce una depredación ecológica de incalculables consecuencias. 6) La represividad cada vez mayor del tráfico de drogas aun ilegales no ha disminuido el negocio ilícito ni su consumo. 7) En materia de salud la falta de control sanitario sobre la producción y el consumo han aumentado el riesgo y los daños como el Sida, hepatitis B y muertes por sobredosis. 8) La prisión para el tratamiento es contradictoria y coarta la voluntariedad y libre determinación de los sujetos. 9) Las propuestas de represión y penalización de los drogodependientes han creado mercados paralelos de extorsión y violencia y delincuencia de aprovisionamiento por parte de los consumidores que no cuentan con recursos suficientes. 10) Comparativamente la represión y sus consecuencias tienen un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se producen en guerras convencionales. 11) Hay que desmitificar la división taxonómica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual daño en la salud, y con tal división se pierde la óptica sanitaria y preventina para dar paso a una política eminente policial-represiva. Un ejemplo de las consecuencias de tal diferenciación se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas como el alcohol y sobredosis por psicofármacos, que supera la de muertes por drogas ilegales.¹²
Esta tendencia que marca la dialéctica moderna de los procesos de legislación tiene ejemplos recientes en el Ecuador con la Ley de Drogas de 1990 y con el anteproyecto de Código Penal de 1993. Este fenómeno no es aislado y forma parte de una estrategia de trasnacionalización del control aunque la política sobre drogas acusa un innegable fracaso, dando lugar desde principios de siglo a dos tendencias contrapropuestas.¹³
La Ley de Drogas ecuatoriana fiel a las directrices de la Convención de Viena de 1988 ha ampliado el objeto material incluyendo a los precursores químicos, a los equipos y materiales destinados a fines de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con una marcada preeminencia del elemento subjetivo. Igualmente se ha ampliado

el objeto material para incluir a los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de las actividades del tráfico ilícito.
Se penalizan las conductas encaminadas al uso personal, encontrando la paradoja de que la tenencia para consumo está prevista como delito ( Art. 62 ), pero si la droga ya ha sido consumida se enerva la responsabilidad penal y el drogodependiente debe ser conducido a una casa asistencial (Art. 32), esto significa no otra cosa que una ilógica punición de actos preparatorios pues la posesión o tenencia tiene un fín que es impune , pero sus actos previos no. Coincidimos con José Luis DIEZ RIPOLLES de que tal política criminal resulta inadmisible: implica una flagrante violación de la libertad personal en un contexto pervertido de protección de la salud de un modo dificilmente compatible con importantes preceptos constitucionales, " supone perseguir un objetivo imposible, con los consiguientes efectos negativos sobre la conciencia de validez de las normas jurídicas; va a causar, con diferencia, más daños que ventajas, en oposición al principio de ultima ratio que debe inspirar la legislación penal; y contradice el precepto de la propia Convención, que taxativamente establece que las medidas tendientes a eliminar o reducir la demanda ilcita, deberán tener como mira destacada la de reducir el sufrimiento humano ". ¹⁴
El radio de aprehensión de la Ley de Drogas de 1990 contempla comportamientos específicos de ejecución imperfecta, y de autoría y participación, como cuando se hace referencia a la fabricación, transporte o distribución de materiales, equipos o precursores químicos con el conocimiento de que se pretende utilizarlos con fines de cultivo, producción o fabricación ilícitos de las drogas ilegales. Debemos reconocer que se están tipificando y sancionando actos preparatorios de una eventual participación en un delito. Así mismo se sancionan penalmente la instigación o inducción públicas, y la asociación y confabulación para cometer una serie de conductas

calificadas como delictivas, con lo cual se estarían tipificando actos preparatorios que se incluyen en los conceptos de conspiración o provocación.
Creemos que un examen de la ley vigente nos permite encontrar la punición de supuestos de autoría mediata, inducción o cooperación necesaria tipificándose diferentes formas de autoría y participación referentes a la organización, gestión o financiación de conductas básicas e incluso de conductas preparatorias. Se hace referencia así a la participación, asistencia, incitación, facilitación y asesoramiento de diferentes conductas sancionadas. El encubrimiento se sanciona tanto para conductas realizadas como para actos preparatorios con lo que se pretende sancionar la conversión o transferencia de bienes para ocultar su origen, o para eludir las consecuencias jurídicas de los responsables, la ocultación o encubrimiento de tales bienes, así como la adquisición, posesión o utilización de bienes cuyo origen ilícito se conozca en el momento de recibirlos. Vale decir que se ha introducido un elemento subjetivo en el tipo que sería el conocimiento del origen de tales bienes por parte del encubridor, que va a responder por un delito autónomo.
En esta propuesta expansiva del derecho penal en materia de drogas ilegales se hace referencia al encubrimiento, y se alude también a supuestos de receptación, con lo cual se pretende sancionar el aprovechamiento para sí como para un tercero, llegándose a penalizar el encubrimiento de partícipes y hasta conductas preparatorias de un acto de receptación o favorecimiento real. DIEZ RIPOLLES al analizar el contenido de la Convención de Viena de 1988 que contiene el germen de esta propuesta de derecho penal máximo, expresa " se ha producido un desmesurado avance en el ámbito de la criminalización de comportamientos relacionados de alguna manera con el tráfico y consumo de drogas: se aspira a una punición absoluta, claramente incompatible con los actuales principios jurídico penales de intervención mínima y de seguridad jurídica ". ¹⁵ Estas afirmaciones surgen por la punibilidad de conductas preparatorias en grados de autoría y participación, incluido el encubrimiento, o a la inversa por el encubrimiento de actos preparatorios, o porque se considere delito el encubrimiento de actos de participación en conductas ejecutivas o preparatorias.
Como hemos expresado en otros documentos, la penalización por drogas en el caso ecuatoriano es la más alta en nuestro país ( 25 años ), hay un recorte de garantías constitucionales con una inversión de la carga de la prueba afectándose el principio de inocencia, se le otorga valor probatorio a las actuaciones policiales generalmente reñidas con un discurso respetuoso de los derechos humanos y garantías mínimas y se llega a utilizar a los delincuentes delatores, favoreciendo su situación, etc. ¹⁶

Como se ha dicho con acierto en referencia al tema del del derecho penal frente a la problemática de la droga, " si la historia del derecho penal es la historia de un fracaso, nada mejor para demostrarlo que el fracaso de la política penal seguida a escala internacional desde la famosa Convención de la ONU de 1961, en relación con el tráfico de drogas. Ninguna de las soluciones técnico legislativas adoptadas hasta la fecha ha servido para combatir adecuadamente el fenómeno. Más bien ha sucedido lo contrario".¹⁷